规避劳动纠纷 完善用工制度

      家具企业如何对员工“入职调查”、“调岗”、“解聘”、“处理工伤”？ 2017年2月23日下午，由成都家具商会主办、成都泰山环保公司协办的成都家具企业劳动用工法律培训活动在四川金牛宾馆举行。成都市人社局劳动仲裁院劳动关系庭李成春庭长、四川恒和信律师事务所副主任何勇律师，结合实际案例为上百家会员企业代表作了详细讲解。

      如何规避劳动用工中的劳动纠纷、法律风险，如何建立完善的用工制度，是家具企业必须研究的课题。培训会上，李成春庭长、何勇律师分别作了“如何有效预防和处理劳动人事争议”、“家具企业如何处理劳动纠纷”的主题演讲。现场，众多企业老总和代表就劳动用工过程中遇到的各种问题，向李成春庭长、何勇律师提问。李成春庭长、何勇律师针对大家提出的问题进行了详细解答。

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避免劳动纠纷，应做到“三个依据充分”

近年来，由于劳动者乱诉、滥诉的情况不能得到制约；部分用人单位违法用工等诸多原因，导致劳动争议案件大幅增加。家具企业该如何预防和处理劳动人事争议案件呢？

企业如果做好了“事实依据充分”、“ 制度依据充分” 、“法律依据充分”3个依据充分和健全调节机制，劳动争议纠纷就会降低。同时，这三个依据充分，是预防和处理劳动争议的关键。

1、事实依据充分。要求拿出证据证明事实的存在，主张“谁主张，谁举证”。比如员工不能胜任工作，要拿出有效证据证明员工不能胜任工作。劳动争议仲裁中特殊规定了“举证倒置”。比如劳动者告单位拖欠工资，劳动者不需要拿出证据，而用人单位要拿出已经发放工资的证据。这些证据都是在基础工作中形成的。

2、制度依据充分。制定规章制度应当遵循以下原则：合法性，内容合法、程序合法、有效送达；可行性，制度设置科学，运行无障碍；准确性，表述无歧义、指标量化；完整性；行为准则、责任后果、操作流程。

3、法律依据充分。企业要准确理解与运用法律规定；注重法律的程序性规定。如，员工在用人单位工作满10年，只要员工提出与单位签订无固定期限合同，用人单位必须签订。

调岗调薪，避免随意或强制执行

企业因业务发展需要、组织架构调整、人员优化整合等，对员工进行岗位变动或薪资调整属企业的正常经营行为。企业若因为工作需要，认为员工需要调岗，要拿出相应的依据。但如随意或强行对员工进行调岗调薪等，就容易引发劳资纠纷。

如果劳动合同约定用人单位有权调岗，并明确了可以调岗的具体情形，则劳动者应当服从，劳动者拒绝调岗而不上班的，用人单位可按旷工处理并按照相关规定解除劳动合同，劳动者无权主张违法解除劳动合同的赔偿金。

如果劳动合同约定了劳动者的固定岗位及工作地点，未就调岗条件进行事先约定，劳动者拒绝调岗而不上班的，用人单位不能按旷工处理，用人单位因此解除劳动合同的，应当承担违法解除劳动合同的赔偿金。临时性调岗除外。

解聘员工，应做到有理有据

企业主动解聘员工有一定技巧。解聘分为一般情况下解聘和严重违纪解聘。

一般情况下解聘：协商解除；依法解除，提高考核标准（平时做好考核记录），进行必要培训后解聘。

严重违纪解聘：严格按照法定程序制定规章制度，发挥工会的重要性；强制解除不需要支付经济补偿金。值得一提的是，企业应在规章制度或劳动合同中对“严重”的程度进行量化。   

《劳动法》规定，有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 

1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 

2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； \

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

值得注意的是，建立了工会组织的用人单位解除劳动合，要事先通知工会，做好相应程序。

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员工招聘，需做好背景调查

家具企业做好主要员工的背景调查工作非常重要，企业在招聘员工时，首先要让应聘者填写入职登记表。入职登记表应让应聘者自己填写并签名，用人单位留存作为录用信息的证据。（容易造假的地方：虚假工作经历；伪造学历证明；伪造专业证书；健康状况；使用假身份证等）。

企业做好应聘人员背景调查，可以通过电话、信函、上门了解、行业商会核实情况等方式，了解应聘者的详细资料。如了解应聘者是否已与上家企业解除劳动关系、工作经历是否属实、品行及能力等。

同时，对于家具企业中的特殊岗位人员，如油漆工等，要进行入职体检，或要求对方提供体检报告，避免误聘带病员工给企业带来经济损失或法律纠纷。

员工录用，及时签订劳动合同

企业一经决定录用应聘者，就应按照《劳动合同法》的规定与员工及时签订书面劳动合同。劳动合同的签订时间原则上在招聘后30天内，劳动合同形式的设计为封面与签字页。值得提醒大家的是：避免漏签和过期。因此，企业可以建立员工名册台账及完整的员工劳动合同档案，确定专门人员负责劳动人事管理工作。

员工离职，及时处理缓和矛盾

对于劳动者主动提出辞职或主动离职时，建议企业最好化解矛盾，及时处理，尽量避免激化矛盾。原则上，要重点审查双方是否签订劳动合同，是否参加社保，最好能通过书面协议约定双方权利义务。对于不假离职的员工及时做好考勤记录和通知记录。

员工工资，可进行必要分类

在劳动合同中，约定的工资标准最好是基础工资，即企业为员工参加社保的申报工资，也即与员工签字领取的工资表相吻合，至于超过基础工资的部分可以采取费用报销的形式予以处理，即所谓收入费用化。基础工资部分可以通过银行转账方式支付，超过工资的费用部分建议以现金方式领取，必要时提供票据。

企业制定的工资表中，包括员工姓名、岗位、月份、基础工资、考勤工资、考核工资、合计工资、社保扣款、增减项目、实发工资、签名等。而费用表中应包含姓名、岗位、月份、通讯费、交通费、招待费、住宿费、合计、签名等。工资表和费用表存放于员工个人档案资料中。

工伤处理，及时收集有利证据

工伤事故是每个企业都可能面临的劳动纠纷之一。企业在发生工伤事故后，一定要及时处理，及时送医治疗并派专人做好家属安抚工作；及时联系公司法律顾问做好法律应对；根据工伤标准建议按照50-80%及时赔付；赔付时必须签订书面和解协议并到街道劳动窗口监章或直接到劳动仲裁委员会取得有关仲裁裁决书。工伤诉讼时间大致在18个月-30个月之间，不包括执行阶段。

交流答疑

问：生产性企业中的一线工人，会根据生产需求不定时加班，企业应采用哪种工作制？

答：对于不能实现标准工作制的岗位，可以采用不定时工作制和综合计算工时工作制。不定时工作制，主要针对的是高管、外勤销售等不能拿工作时间衡量工作绩效的人员，不适合用于生产一线工作。生产一线工人可以采用综合计算工时工作制，以年、月、季作为单位，一年不超过2000个小时就合法，超过2000小时的，按150%每小时支付工资。企业应到当地相关部门进行审批，劳动合同上要写明。

问：员工因不能胜任原岗位工作，企业通过微信与员工协商调岗，但员工没法在上面签字，通过微信聊天记录的取证是否有效？ 

答：证据包括：当事人的陈述；书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；鉴定意见；勘验笔录。最有效的方式是书证。现在电子数据也能作为有效证据使用，只要是第三方形成的，如OA平台、短信记录、微信等都可以使用。

问：有的员工主动要求与单位签订无固定期限合同，用人单位在哪些情况下必须与员工签订无固定期限合同？

答：符合以下三种情形之一的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。劳动者在该用人单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续签订两次固定期限劳动合同，劳动者在第三次续订劳动合同时，可以向用人单位提出签订无固定期限劳动合同。

问：企业有的农民工交了“新农合”，不能再购买社保，企业该如何处理？

答：社保只能享受一次，无法参保的原则上没有办法。企业如果要进行社保补贴，建议让员工把新农保的交费单拿来，但不能作为工资发放。目前，大体思路是建立了劳动关系就该购买社保。

但对于兼职人员、农民工等特殊群体要分门别类处理。比如兼职人员，他在A公司任职，在Ｂ公司兼职。Ｂ公司应要求该人员将他在Ａ公司任职证明和交社保的证明拿到B公司来。

问：企业应如何规避在校生和退休返聘人员的工伤责任？

答：在校生和退休返聘人员在企业上班，存在劳务关系，要签订劳务协议。企业想要规避这两类人群的工伤责任，可以参加雇主责任险。

问：单位职工在上班途中发生车祸，交通事故认定是对方责任，对方无履行能力。同时该职工是无证驾驶，是否可用认定为工伤？

答：交通事故中，认定的责任少于50%的可以认定为工伤。因此该女职工可以认定为工伤。肇事方该赔付的走民事诉讼，工伤赔付走工伤代理，除了医疗费可以扣免外，其他都不能扣免。因此，凡是购买了社保的员工，出现这类工伤事故都由社保局补偿。

问：员工自愿放弃社保，离职时却要“社保赔偿”，企业该如何应对？

答：很多员工为了多得工资，自愿与用人单位协商，不要求用人单位为其缴纳社会保险，并将相关内容写入劳动合同，但员工离职时却要“社保赔偿”。根据相关法律规定，员工没买社保的法律责任应由企业和员工双方共同承担，并非企业单方过错。

单位参加社保是法定义务，不能因劳动者放弃而免除。不参加社保保险，公司和个人都有责任，但法律后果主要由公司承担，公司应给员工补缴社会保险，但员工所要“社保赔偿”的行为不合法。

问：员工自己突发脑溢血后（非工伤），一直躺在病床上，企业是否可以单方面给员工解除劳动合同？

答：该员工如果在医疗期内就不能解除合同，如果医疗期满了后，员工还不能到公司上班，企业可以通过正常程序与之解除劳动关系。如果该员工成为了植物人，完全丧失劳动力，单位不能直接解除合同，要进行鉴定。鉴定结果是完全丧失劳动力，要提交社保局。在此期间，可以进行挂账。同时，在未解除劳动合同关系前，企业应继续给员工购买社保。

问：企业对员工进行罚款，如果罚款金额超出员工工资收入，是否合理？

答：首先，超过工资的罚款金额是不合理的。企业对员工的扣款不能超过工资的20%，如果达到这样扣款金额的员工，企业可以与其解除劳动合同。

企业如果建立了相应的规章制度，企业有罚款的权利。扣款幅度虽由企业制定，但原则上扣款后给员工的工资要能保证员工的基本生活，不能低于最低生活标准，这样才能有可行性。

下午6时许，本次培训活动结束。参加培训的企业代表们纷纷表示，此次培训活动让大家受益匪浅，不仅学习了企业在劳动用工过程中的相关法律知识，还在现场与专业人士进行交流，解决了企业劳动用工过程中遇到的难题。

王某违反劳动合同约定无故单方解除劳动合同案

案情背景

      2004年9月1日，A公司与王某签订试用期劳动合同，双方约定试用期为3个月。2004年12月1日，双方签订正式的劳动合同，双方约定合同期限为2004年12月1日至2005年12月31日。该合同还约定：“1、甲、乙双方任何一方违约解除本合同，须由违约方赔偿守约方50000元人民币违约金……4、乙方与甲方签订聘用合同后，经甲方培训已上岗工作，在合同期内，若乙方要求辞职离岗，乙方必须向甲方交纳培训费10000元人民币，并在1年内不得从事与甲方有竞争的相关工作。”2005年1月11日，A公司又与王某签订《关于聘用合同的补充协议》，对王某所负责市场的前期开发费的提供、归还办法以及销售提成作了明确约定。

      但是，在2005年2月16日春节放假后，王某未报到上班， A公司催促王某上班时，王某告知A公司其将不会再到公司上班，擅自单方面解除了与A公司的劳动合同关系，给A公司造成了各项直接经济损失26607.76元人民币，严重侵害了A公司的合法权益。

      为了维护公司合法权益，A公司请求仲裁裁决：1、王某支付违约解除劳动合同的违约金50000元；2、王某赔偿培训费10000元；3、被申请人王某赔偿申请人A公司直接经济损失26607.76元；4、王某承担本案仲裁费用。

      被申请人王某未到庭答辩，也未提交任何证据材料。

案情评析

      1、申请人与被申请人之间的合同是否有效？被申请人擅自单方面解除与申请人之间的劳动合同关系是否违约？

     《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”A公司与王某签订的劳动合同形式和内容均未违反法律法规，其对双方当事人均具有法律约束力。王某擅自单方面解除与A公司之间的劳动合同关系，根据《劳动法》一百零二条规定：“劳动者违反本法规的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”因此，王某应当向A公司赔偿相应的损失。

      2、被申请人王某对申请人A公司所造成的经济损失是否应该赔偿？

      根据《劳动部关于违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条规定：“劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：1、用人单位招收录用其所支付的费用；2、用人单位为其支付的培训费用；3、对生产、经营和工作造成的直接经济损失；4、劳动合同约定的其他培训费用。”从申请人A公司所提供的证据材料来看，被申请人王某应按照上述法律对申请人A公司造成的经济损失进行赔偿。

仲裁结果

     根据《劳动法》第十七条、第七十二条、第一百零二条，《劳动部关于违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条，《企业劳动争议处理条例》第二十六条之规定，仲裁裁决如下：

     1、由王某向A公司支付违约金50000元。

     2、由王某向A公司支付培训费损失10000元。

     3、由王某向A公司支付因其违法解除劳动合同给申请人造成直接经济损失的赔偿金26607.76元。

用人单位诉张某违反竞业禁止约定案

案情背景

       张某于1996年5月1日与某市有限公司（简称A公司）签订无固定期限劳动合同，成为该公司职工，并担任公司二分厂加工组组长。2001年7月30日，张某与该公司签订了《保密协议书》。2003年6月3日，张某以“健康原因，不宜从事体力劳动”为由，提出退养申请，同年6月5日与该公司签订《保密协议书》、《职工内部退养协议书》，双方约定：公司保留张某的劳动关系，并按月支付工资，直至张某达到法定退休年龄，合同签订后，张某离开工作岗位。

       2004年A公司相关销售业务突然急剧下降，经各方面查找原因，A公司发现，早在2003年5月张某在未与原单位解除劳动关系的情况下，就与他人、B有限公司、C有限公司共同出资成立了D有限公司，其经营范围正是A公司（采取了保密措施）的经营项目，D有限公司招用申请人并聘用为其公司副总经理，且《D有限公司出资人协议书》第十七条对申请人的工作范围及所应承担的义务及违约责任作了明确规定。

      A公司认为，张某违反了《劳动法》及劳动部的相关规定和《保密协议书》、《职工内部退养协议书》的规定，给公司造成了重大的经济损失，D有限公司招用尚未解除劳动合同的劳动者，也应当承担连带赔偿责任。因而，向当地劳动仲裁委员会申请仲裁，要求张某向A公司支付违约金5万元；确认D有限公司与被申请人之间的劳动关系无效。

案情评析

      1、 申请人与被申请人之间的劳动关系是否存在？被申请人与D有限公司是否存在劳动关系？

     根据《劳动法》第十七条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、法规的规定。劳动合同依法订立即具备法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”被申请人与1996年5月1日与申请人签订无固定期限劳动合同，进入申请人单位二分厂任加工组组长，因此，双方所签订的《劳动合同》合法、有效。2001年7月30日，被申请人与申请人签订了《保密协议书》，该协议明确了保密内容和范围、双方权利、义务及违约责任。

       2003年6月3日，被申请人以“健康原因，不宜从事体力劳动”为由，向A有限公司提出退养申请。2003年6月5日，A有限公司与被申请人签订《职工内部退养协议书》和《保密协议书》。双方在这两份协议书中约定：“甲方（A有限公司）保留与乙方（被申请人）的劳动关系，并按月支付工资，直至乙方达到法定退休年龄；乙方应当遵守保密协议的规定，否则甲方有权追究其违约责任及法律责任。”可见，被申请人分别于2001年7月30日和2003年6月5日与A公司签订的《保密协议书》未违反法律、法规的规定，而这两份协议书作为劳动合同的附件与《劳动合同》一样，对协议双方当事人具有同等的约束力，双方应当履行协议约定的义务。

       2003年5月，被申请人在A公司不知道的情况下已经开始与他人、B有限公司、C有限公司共同出资成立了D有限公司，该公司营业执照的经营范围包括了A公司的主要 经营项目，加上《D有限公司出资人协议书》第十七条明确规定了被申请人的义务及违约责任，包括被申请人到D有限公司的工作时间和工作的相关内容及工资报酬，该出资协议可以视为被申请人与D有限公司之间建立劳动关系的协议，因此，可以证明被申请人已经与D有限公司建立了劳动关系。而被申请人尚未与A公司解除劳动合同，故对A公司要求确认被申请人与D有限公司之间的劳动关系无效的请求应当予以支持。

      2、 被申请人是否应当承担违约责任？

     《D有限公司出资人协议书》第十七条还确定了被申请人要承担加工工艺设计及生产过程控制的工作。从这点可以看出被申请人事实上违反了《保密协议书》的规定，属于违反保密义务的情形，根据《劳动法》第一百零二条规定，劳动者违反本法规的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当一并承担赔偿责任。因此，对A公司要求被申请人支付违约金的请求应当予以支持。

仲裁结果

      1、 在仲裁裁决书生效后5日内，由被申请人向申请人支付违约金50000元。

      2、 确认被申请人与D有限公司的劳动关系无效。

用人单位诉赵某提供虚假信息构成欺诈案

案情背景

      2008年赵某求职应聘时称其在某知名企业担任行政经理多年，招工单位鉴于此予以录用。2010年2月用人单位偶然得知赵某所说的工作经历不实，经过核实后并无上述就业经历，故以赵某存在欺诈行为解除了与其的劳动合同。赵某不服，申请劳动仲裁要求支付违法解除劳动合同的赔偿金。

案情评析

      1、赵某向用人单位提供的虚假工作经历是否构成欺诈？用人单位与赵某解除劳动合同是否违法？

      根据《劳动法》第8条规定，用人单位招用劳动者时，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。第二十六条：“以下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的……”从上诉条款看，用人单位对劳动者具有一定的知情权，其中包括劳动者的技能、工作经历、学历、健康状况等。

      根据《中华人民共和国劳动法》第十八条，“欺诈”，是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真实的情况，诱使对方当事人作出错误意识表示的行为。“欺诈”的表现形式包括劳动者：隐瞒年龄、先天性身体缺陷或疾病，虚构与录用条件相关的工作简历，提供造假文凭及资质等行为。

      该用人单位在发布的招聘信息中，明确了岗位要求，赵某为获取该岗位而提供虚假的工作经历，称自己在某知名企业担任行政经理多年，存在明显的主观故意。故该公司与赵某解除劳动合同依据充分，用人单位与赵某解除劳动合同并未违法，仲裁委未支持赵某的诉讼请求。

仲裁结果

      1、 赵某向用人单位提供的虚假工作经历已经构成欺诈，故用人单位与赵某解除劳动合同法律依据充分，用人单位解除劳动合同生效。

      2、 驳回赵某要求用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求。